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              • PPP項目中政府出資代表的身份困惑與厘清建議

                作者:李兵 來源:PPP知乎 發布時間:2016年12月14日 9時27分





              • 來源:道PPP


                若吹無定的號聲、誰能預備打仗呢。

                ——圣保羅《哥林多前書》

                一、問題的提出


                政府與社會資本之間的合作(PPP),從利益訴求和組織形式講,是維護公共利益的政府機構與追求利潤的經營性企業之間的合作與博弈。在中國的PPP實踐中,地方政府往往讓政府平臺(城投)公司或其他國有控股企業以“政府出資代表”身份也參與到PPP項目中。這些平臺公司或城投公司本身是獨立的國有企業法人,有獨立的法人財產權和獨立的人員、機構、財務和經營績效考核機制,在按政府指令向項目公司注資并履行股東權利時,如果使用的是企業自有資金,而非財政資金,且要求獲得項目公司分紅、項目公司剩余財產分配等,則在權利上與通過采購選定的社會資本股東并無二致,那么由此會導致PPP項目法律政策適用上一系列的混亂,“政府出資代表到底是哪個‘P’”?

                具體展開來說,包括:政府出資代表是否應列為PPP合同主體?是否應當分紅?出資代表出資資金是出資企業自有資金還是財政資金?出資支出是計入PPP項目政府采購支出責任還是計企業自身資產中的“長期股權投資”?能否在項目公司解散清算時獲得剩余資產分配?如果與中標社會資本同股同權同收益,政府出資代表是否應與社會資本一起要通過競爭性采購程序才能獲得投資機會?等等。

                這些問題可以歸結為政府出資代表在PPP合作關系中的身份困惑,是當前PPP中國實踐中不大不小的一個癢點。要在當前法律框架下解答上述問題以及給出解決方案建議,需要先全面熟悉關于政府投資項目管理、政府平臺公司管理、國有企業分類改革、預算法、企業國有資產法等領域的法律規定與政策,筆者嘗試梳理之。


                二、“政府出資代表”的源起與平臺公司分類改革


                政府不能直接從事對項目公司的股權投資行為,那么通過企業作為出資代表落實對項目的出資支持并通過股東權利實施監管,本來是PPP項目能夠包容的作法,如《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》第8條規定,鼓勵地方政府采用資本金注入方式投資傳統基礎設施PPP項目,并明確政府出資人代表,參與項目準備及實施工作。可是在國內地方平臺公司尚未完全實現政企分開、國有企業分類改革尚未完成的背景下,這種作法卻很容易走偏。

                故首先需要弄清“政府出資代表”制度的本意。筆者看到最早明確“政府出資代表”的規范性文件是國發〔2004〕20號《國務院關于投資體制改革的決定》。該決定指出,以政府投資資金作為資本金注入的,需要確定出資人代表。大規模的地方政府融資平臺公司也正是發軔于此。


                《國務院關于投資體制改革的決定》國發〔2004〕20號

                 (三)規范政府投資資金管理。編制政府投資的中長期規劃和年度計劃,統籌安排、合理使用各類政府投資資金,包括預算內投資、各類專項建設基金、統借國外貸款等。政府投資資金按項目安排,根據資金來源、項目性質和調控需要,可分別采取直接投資、資本金注入、投資補助、轉貸和貸款貼息等方式。以資本金注入方式投入的,要確定出資人代表。要針對不同的資金類型和資金運用方式,確定相應的管理辦法,逐步實現政府投資的決策程序和資金管理的科學化、制度化和規范化。


                平臺公司具有獨立法人資格,在法律上和會計核算上都是與政府相獨立的主體,按《公司法》規定,政府以財政資金注入平臺公司后即形成平臺公司自有的法人資產,應由公司自主使用并作為其對外融資的資本。

                獲得原始資本的平臺公司此后逐漸發生了分化:一部分因從事純公益性項目,沒有經營性收益,始終依賴政府注資;另一部分則通過自主經營積累起更多的資本金,實現了自收自支,不再依賴政府資本金注入,同時隨著《公司法》、《企業國有資產法》的推行,與政府財政脫鉤后的國有企業不僅享有獨立的法人財產權,還要對其運營的國有資產負有保值增值的責任。后者才是平臺公司的良性發展之路。但實際上,不少適宜自主發展潛質的平臺公司卻因為政企不分、政府與企業法人人格混同,被地方政府利用形成了大量的預算外的政府性債務,一方面平臺公司因背負巨額負債難以為繼,另一方面政府財力也捉襟見肘,最終嚴重制約了地方基建和經濟發展。

                為此,2010年,國務院下發國發〔2010〕19號《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》,禁止政府借平臺公司增加政府性負債,鼓勵平臺公司自主發展,與財政脫鉤,開始區分政府與平臺公司本應獨立的人格和責任。2015年,中共中央、國務院又作出《關于深化國有企業改革的指導意見》,根據平臺公司稟賦,劃分商業性和公益性兩類企業,前者為經營性質,與政府財政脫鉤,按市場規律自主經營、自負盈虧;后者為公益性質,可繼續承擔政府投資代表職責。目前地方國有企業分類改革仍在推進之中。


                【1】《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》(國發〔2010〕19號)

                二、對融資平臺公司進行清理規范


                (1)對只承擔公益性項目融資任務且主要依靠財政性資金償還債務的融資平臺公司,今后不得再承擔融資任務,相關地方政府要在明確還債責任,落實還款措施后,對公司做出妥善處理;


                (2)對承擔上述公益性項目融資任務,同時還承擔公益性項目建設、運營任務的融資平臺公司,要在落實償債責任和措施后剝離融資業務,不再保留融資平臺職能。


                (3)對承擔有穩定經營性收入的公益性項目融資任務并主要依靠自身收益償還債務的融資平臺公司,以及承擔非公益性項目融資任務的融資平臺公司,要按照《中華人民共和國公司法》等有關規定,充實公司資本金,完善治理結構,實現商業運作;


                (4)要通過引進民間投資等市場化途徑,促進投資主體多元化,改善融資平臺公司的股權結構。對其他兼有不同類型融資功能的融資平臺公司,也要按照上述原則進行清理規范。

                【2】《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》(2015年8月24日)

                一、總體要求

                (二)基本原則

                堅持社會主義市場經濟改革方向。這是深化國有企業改革必須遵循的基本規律。國有企業改革要遵循市場經濟規律和企業發展規律,堅持政企分開、政資分開、所有權與經營權分離,堅持權利、義務、責任相統一,堅持激勵機制和約束機制相結合,促使國有企業真正成為依法自主經營、自負盈虧、自擔風險、自我約束、自我發展的獨立市場主體。社會主義市場經濟條件下的國有企業,要成為自覺履行社會責任的表率。


                二、分類推進國有企業改革

                (四)劃分國有企業不同類別。根據國有資本的戰略定位和發展目標,結合不同國有企業在經濟社會發展中的作用、現狀和發展需要,將國有企業分為商業類和公益類。通過界定功能、劃分類別,實行分類改革、分類發展、分類監管、分類定責、分類考核,提高改革的針對性、監管的有效性、考核評價的科學性,推動國有企業同市場經濟深入融合,促進國有企業經濟效益和社會效益有機統一。按照誰出資誰分類的原則,由履行出資人職責的機構負責制定所出資企業的功能界定和分類方案,報本級政府批準。各地區可結合實際,劃分并動態調整本地區國有企業功能類別。 


                我們從上述過程可以看出,原來設政府出資代表的本意是:由于政府不能直接以自己名義注入資本金,故要先將政府投資資金注入平臺公司,再以平臺公司名義投入項目,出資代表承擔的是安全輸送政府投資資金并承擔資金使用監管的責任。

                而當平臺公司完成分化后,對于商業性企業,“政府出資代表”的“通道”邏輯便不再適用。若要求其以自有資金投資項目屬于企業投資行為,而非政府投資行為,企業有權利要求合理的投資回報以實現保值增值;若要求其過手輸送專項財政資金到指定項目并擔任項目公司股東,也與該類企業獨立法人財產制和經營性定位不符,政府輸入的專項財政資金將與企業持有的經營性國有資產混同,代表政府實施的投資行為還需要與企業自主的投資行區分開,這會給企業整體會計核算、國有資產經營業績考核都帶來不必要的困擾和影響。


                三、平臺公司參與PPP項目的條件與限制


                (一)平臺公司作為社會資本的條件和限制

                結合《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)和國辦發〔2015〕42號《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》有關規定,如果平臺公司以“社會資本”身份參與PPP項目,則須滿足:  

                1. 已經建立現代企業制度、實現市場化運營的,

                2. 在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能。

                同時,還應遵守以下兩項限制:

                1. 為避免影響社會資本采購的公平性,本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業不得參與本級政府所屬PPP項目。

                2. 嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目,進行變相融資。


                【1】《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)

                第2條 本指南所稱社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人,但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。

                【2】國辦發〔2015〕42號《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》

                (十三)大力推動融資平臺公司與政府脫鉤,進行市場化改制,健全完善公司治理結構,對已經建立現代企業制度、實現市場化運營的,在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下,可作為社會資本參與當地政府和社會資本合作項目,通過與政府簽訂合同方式,明確責權利關系。嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目,進行變相融資。


                (二)平臺公司作為政府出資代表的限制

                結合財金〔2014〕156號附件《PPP項目合同指南(試行)》第2條和《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》第10條等有關規定,政府出資代表應遵守以下限制:

                1. 在項目公司中的持股比例應當低于50%。

                2. 不具有實際控制力及管理權。

                3. 所承擔的出資應能計入政府承擔的股權投資支出責任,即應使用政府財政資金,而非企業自有經營性資金。

                在滿足上述條件的情況下,政府出資代表僅為輸送政府財政資金到項目公司,所出資金最終作為資本金物化為項目資產,最終再由社會資本方移交回政府。唯如此,將政府出資代表出資計入政府股權投資支出責任和政府出資代表放棄分紅以及項目公司剩余財產分配權才符合會計核算準則、法理和邏輯。

                若要求出資企業以自有資金出資,則不涉及政府財政支出,當然不能計為政府股權投資支出。若要求一個商業性的出資企業在股權出資后又放棄分紅和剩余財務分配權,那實際上是將出資款“無償贈予”給項目公司,這顯然不符合商業邏輯和國有資產保值增值要求。同時,若保留政府出資代表分紅和剩余資產分配權等與出資比例相匹配的全部股東權利,與按采購程序選擇的社會資本同股同權同收益,則與社會資本無異,那就不是政府出資代表,而應視為社會資本,這就違反社會資本應通過競爭性采購選定的原則,且違背了本級政府國有控股企業不得參與本級政府所屬PPP項目的禁止性規定。


                四、對政府股權出資安排和厘清政府出資代表身份的建議


                PPP項目中,政府股權出資不是法定責任,政府方持有項目股權也不是必不可少的監管方式,政府方可選擇委托政府出資代表進行股權出資還是直接以財政補貼、補助等方式支持項目。政府股權出資的目的也絕不是獲得收資回報,而是借股東身份和權利對項目公司運營實施監管。同時,按照政企分開、尊重法人財產權和國有企業公益類、商業類分類監管原則,策劃PPP投融資方案,框定政府出資代表的職責。本著這樣的出發點或共識,在現有法律政策框架下,去繁從簡,是可以對政府股權出資作出合法合理且簡易清晰的安排的。基于此,筆者有如下建議:

                (一)政府股權出資資金應當是財政性資金,而非出資代表企業的自有資金。

                政府股權出資支出是政府方在PPP項目中所承擔財政支出責任的一個組成部分,將占用政府財政支出的指標額度。故所出資金應當是政府專項支持該PPP項目的財政資金,而不是指定出資代表企業的自有資金。

                政府注入出資代表企業作為注冊資金的財政資金自出資之日起,其性質已從政府財政資金轉為企業自有的法人資產,且該筆出資與PPP項目投資不掛鉤,由企業自主使用。故政府也不能以曾以財政資金向平臺公司注資為由,要求平臺公司以自有資金代政府履行股權出資責任并計入政府財政支出,其背后暗含的“政企不分”的理念思想是需要轉變的。

                (二)明確政府股權出資所形成的項目資產不作為政府采購對象,將政府股權出資支出和政府對社會資本方的直接付費支出并列視為政府對PPP項目的財政支出,政府股權出資應統一放棄分紅和參與剩余資產分配。

                政府出資代表使用的是政府財政資金,故其出資為政府投資行為。根據《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》第9條和第10條規定,從財務角度,PPP項目中的政府股權出資支出與政府直接付費的運營補貼支出、風險承擔支出及配套投入支出應是并列關系。即政府股權出資與政府付費是政府投資PPP項目的兩種并列途徑,對于PPP項目中的政府股權出資而言,可將之理解為政府采購項目的“預付款”,隨著社會資本方的建議運維行為,逐漸物化為項目資產或公共服務或產品,最終由政府方收回,政府在向社會資本方支付采購價款時不包含政府股權出資對應的資產或公共產品及服務,政府股權出資既不能作為PPP項目成本,也與社會資本方獲得的投資收益無關。從整個投資到收回項目資產過程來看,政府股權出資對應的項目公司剩余資產分配和分紅沒有必要,也不可能實現。

                同時,如果政府股權出資要分紅,而分紅的來源又是政府支付項目公司的采購價款,這會形成自我循環,勢必會增加政府采購支出,無謂加大公共產品或服務的成本,與國家通過推行PPP節約公共產品或服務成本的宗旨不符。

                (三)政府出資代表應當為公益類國有企業,而非商業類國有企業。

                在國有企業分類改革完成的情況下,政府出資代表由公益性國有企業擔任,才能保證與政府出資的公益性質相匹配,才能統一按公益性質國有資產進行監管、定責和考核。

                如果尚沒有已完成分類改革的公益類國有企業作為載體,則在過渡期,可由其他非公益類國有企業專設公益性賬戶獨立管理政府委托出資的財政資金,與其管理的經營性資產區別管理和考核。待有合適的公益類國有企業后,再將股東權利轉移由公益類國有企業持有。

                (四)政府出資代表其身份必然且只能是政府一方,而不能與社會資本同股同權同收益。

                政府出資代表是政府委托的履行政府出資行為的代理人,其出資行為及由此引發的法律后果和責任仍歸政府,與政府授權的項目實施機構一樣,均應屬于政府一方,而不能與社會資本方同股同權同收益,不能成為掛政府方名義的“實際社會資本”。也正是因為出資企業是代表政府出資,才可以由政府直接指定,而不必通過競爭性采購程序獲得PPP項目投資資格。

                政府出資代表即不是PPP 項目的采購方,也不是參與投標或響應的社會資本方,而是政府指定的具體代表政府按PPP合同履行股權出資義務和享有股東權利的主體。在PPP合同中,政府或政府授權的實施機構已經作為合同主體,政府出資代表就沒有必要、也不能作為與政府、成交社會資本并列的PPP合同簽約主體,其身份應當是項目公司股東合資合同的當事人。


                 
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